פסק-דין בתיק תע"א 10203/09

1.      התובעים עבדו כמלצרים במסעדת שיפודי ציפורה בראשון לציון [להלן: "המסעדה]. הנתבעת, אשר ניהלה את המסעדה בתקופה הרלוונטית לתביעה העסיקה את התובע במשך כשנתיים, ואת התובעת כשלוש שנים. במרכז התביעות שלפנינו, עומדת הטענה כי התובעים זכאים לתשלום שכר מינימום מהנתבעת בגין כל תקופת עבודתם, וזאת בלא קשר לסכומים ששולמו להם על ידי לקוחות המסעדה. בנוסף, עותרים התובעים לתשלומים נוספים בגין תקופת עבודתם בנתבעת ובגין נסיבות סיומה.

2.      על רקע האמור, בתיק זה נדרש בית הדין לשוב ולעסוק בשאלת סיווגם של דמי השירות שמשולמים למלצרים על ידי לקוחות המסעדה [להלן גם "תשר"/"טיפ"]. האם דמי השירות הם "שכר עבודה" כמשמעו בחוק שכר מינימום התשמ"ז - 1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"), או שמא חובתו של בעל המסעדה לשלם למלצרים שכר מינימום, מנותקת, ואין לה זיקה, לגובה דמי השירות שמשלמים לקוחות המסעדה למלצר.

3.      כידוע, לפני שנים אחדות קבע בית הדין הארצי לעבודה הלכה שלפיה דמי השירות יסווגו כשכר רק מקום שדמי השירות עברו דרך קופת בית העסק ונרשמו בספרי המעביד (ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת בע"מ נ' ענבל מלכה (פורסם בנבו ויכונה להלן : "עניין מלכה").

4.      במהלך השנים חל כירסום מסויים בהלכה, במובן זה שבתי הדין הכירו בדמי השירות כשכר, גם בנסיבות בהן התשר לא עבר דרך קופת בית העסק, תוך שנקבעו מבחנים מסוגים שונים, שתכליתם היתה לסייע בסיווג.

5.      על רקע האמור לעיל נציין, כי ביום 26/7/10 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו), במסגרתו נקבע כי דמי השירות המשולמים למלצר מבלי שעברו דרך קופת בית העסק, ומבלי שנוהל בעניינם רישום כלשהו על ידי המעסיק, הם "שכר עבודה" לצורך קביעת זכויותיהם של שאריו של עובד שנפטר - לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה - 1995 (להלן : "חוק הביטוח הלאומי").

6.      בשים לב להתפתחות בחקיקה ובפסיקה, כפי שנעמוד עליה בהמשך, עלינו לקבוע האם בנסיבות העניין שלפנינו, דמי השירות ששולמו לתובעים הם "שכר" לצורך חוק שכר מינימום, או שמא הנתבעת חייבת לשלם לתובעים שכר מינימום בגין תקופת עבודתם, בלא כל קשר לסכומי התשר שקיבלו מלקוחות המסעדה.

7.      הדיון בתובענות שהוגשו על ידי שני התובעים אוחד, בהתאם להחלטת כב' השופטת גליקסמן מיום 25.12.10, וישיבת ההוכחות התקיימה ביום 1/6/11.

8.      התובעים העידו בעצמם. 

9.      מטעם הנתבעת העידו מר יעקב מלכה (להלן: " מר מלכה") וגב' גלינה בן שושן (להלן: " גב' בן שושן") אשר שימשו בזמנים הרלוונטיים לתביעה כמנהלי הנתבעת. כן העיד מטעם הנתבעת מר אמיר עמר (להלן: " מר עמר") אשר שימש בזמנים הרלוונטיים לתביעה כאחד ממנהלי המשמרת במסעדה.

10.  לאחר ששמענו את העדויות, בחנו את חומר הראיות ושקלנו את טיעוני הצדדים, להלן הכרעתנו.

  עיקר העובדות הצריכות לעניין

11.  הנתבעת הינה חברה פרטית אשר הפעילה בזמנים הרלוונטיים לתביעה, את המסעדה. כיום מצויה החברה בהליכי פירוק מרצון, ויוצגה בהליך דנן על ידי מפרקה, מנהלי הנתבעת ממשיכים עד היום להפעיל את המסעדה באמצעות חברה אחרת שהקימו.

12.  התובעים עבדו במסעדה כמלצרים בין השנים 2007-2009.

13.  התובעים, אשר שניהם היו סטודנטים בעת שעבדו במסעדה, עבדו בהיקפי משרה משתנים. התמורה שקיבלו עבור עבודתם, היתה דמי השירות שהושארו להם על ידי לקוחות המסעדה. דמי השירות לא נרשמו בדרך כלשהי בספרי העסק, וזאת בדומה לאופן בו השתכרו יתר המלצרים במסעדה, כפי שיפורט להלן:

מתכונת העסקת המלצרים בנתבעת עד יוני 2009

14.  לאורך מרבית תקופת העסקתם של התובעים, התנהלו הצדדים באופן שדמי השירות שהשאירו הלקוחות במסעדה לא הוכנסו לקופת המסעדה, ואף לא לקופה משותפת של המלצרים, אלא שבסיום כל משמרת כל אחד מהמלצרים השאיר בכיסו את דמי השירות שהושארו על ידי הלקוחות שסעדו בשולחנות שהוקצו לו.

15.  מהעדויות שבפנינו עולה כי לא נערך רישום בתום כל משמרת של סך הטיפים שקיבל כל מלצר. נבהיר, כי בעניין זה אנו מעדיפים את גרסת התובעים, שטענו כי לא התקיים פיקוח מטעם הנתבעת ביחס לסכומי הטיפים ששולמו למלצרים.

16.  בעניין זה טענו הנתבעים כדלקמן (ר', לדוגמא, בסעיף 5 לתצהירו של מר מלכה):

" לפי ההסכם התובעים היו אמורים לקבל את מלוא הטיפים שניתנו על ידי הלקוחות ובהתאם לכך ועל פי בדיקה יום יומית מדויקת, במידת הצורך, יושלם השכר שלו הם זכאים עד לגובה שכר המינימום..".